摘要  自2003年最高院草拟出台《关于审理金融市场上委托理财类合同纠纷案件的若干规定》（征求意见稿）以来，全国各地法院受理的委托理财类合同纠纷案件大幅上升。实践中由于该合同可能包含着的诸多复杂要素，且不管在学界还是实务界对该问题的看法至今都没有形成统一权威的定论，导致各地法院对此类纠纷都出现不同的观点和判决。本文从律师实务角度出发，尝试对民间委托理财合同纠纷在法庭审理中可能遇到的问题做一下粗浅的探讨。

关键词：民间委托理财 合同效力 保底条款 合同边界 法律责任

一、民间委托理财概述

严格意义上说，委托理财是一个属于金融学范畴的术语，目前尚无权威明确的法律定义。通过大量的实务总结以及最高法院商事审判庭曾做过的判例性指导意见，在法律意义上我们大概可以将其理解为一种委托人将其资金、金融资产等委托给受托人，由受托人将该资产投资于期货、证券等交易市场或通过其他金融形式进行管理，所得收益由双方按约定进行分配或由受托人收取代理费的合同行为。按照受托人的主体特征不同，委托理财可分为金融机构委托理财和非金融机构委托理财。从事委托理财业务的金融机构主要有商业银行、证券公司、信托公司、保险公司、基金管理公司五类。非金融机构作为受托人主要有资产管理公司、投资咨询公司以及有一定专业知识的自然人等，非金融机构委托理财即我们常说的民间委托理财。

民间委托理财尤其是受托主体为自然人的合同事实在现实中大量存在，这种合同也是本文所要重点探讨的对象。而受托主体为一般企业、事业单位等非金融机构法人的，也不过是在合同事实的基础上添加了具体政策规制的因素，并不具有特殊性。现实中，委托人和受托人往往基于熟人关系产生的信任形成委托关系，并且相当大部分都没有签订正式的书面合同，或者虽有合同但严重缺乏规范性（也由于该合同本身可能包含着的复杂因素），相当部分的合同约定通过互联网聊天等口头方式形成，这给法官快速准确认定法律事实带来不小的难度。合同法律关系的要素包括主体、客体、权利义务内容是否基本明确，合同的成立要件和生效要件是否全部具备，都需要在个案中进行具体分析和判断。该合同在现实中可兼具借贷、代理、信托、保管、投资等诸多合同内容因素，其中任何因素的变化都会直接影响到合同法律关系要素，进而对合同条款乃至整个合同的效力发生或大或小的决定性作用。这也是直到目前为止不同的法律专业人员观点不一、各地甚至各级法院对该类合同最后出现调解或者判决结果不一的一个重要原因。

最高人民法院曾于2003草拟了《关于审理金融市场上委托理财类合同纠纷案件的若干规定》（征求意见稿），试图以司法解释来指导和规范此类案件的审理工作。但由于各界意见争议较大，该规定最终未能正式发布。实践中，很多学术研究型的法官通过个案的经验总结为我们做出了许多有益的探索。比如最高院化名高明尚法官2018年发表的《关于审理证券、期货、国债市场中委托理财案件的若干法律问题》，站在宏观严格把控的角度，对委托理财合同的性质、合同和保底条款效力、责任承担、监管责任以及账户内资产权属等问题一一进行了带有鲜明观点的详细分析，为我们的司法实践提供了广阔的思路。也有不少基层法院的法律工作者，从比较具体的角度对比如保底条款效力的认定、投资亏损的承担等做了相对更具有实务意义的探究，为我们的具体工作做了相当丰富的经验总结。本文在以上等的基础上，站在实务操作的角度，试就通过对民间委托理财合同的性质以及法院审理过程中可能遇到的问题作一粗浅的探讨。

五、民间委托理财合同效力问题

民间委托理财合同是否合法有效，主要受到合同主体和合同核心条款的影响。实践中由于该合同可能包含着的诸多复杂要素，且不管在学界还是实务界对该问题的看法至今都没有形成统一权威的定论，各种观点学说从不同侧面也可以反映出不同的具体情形，因此法院一般在立案受理阶段都会持比较严格谨慎的态度。尤其是对受托人为自然人的情形，法官一般都会尽量促成双方的和解而不会轻易做出判定。这要求律师在庭前对合同的具体条款、类型等作全面、透彻、准确的分析，提交详尽的法律意见，以便案件能够得到最快的审理。

（一）合同主体方面

我国证券法明确禁止证券公司全权受托理财，且央行和证监会对金融机构法人委托理财业务存在资质方面的要求，故未获得资质的证券公司等金融机构法人为受托人主体的委托理财合同，应认定为违反法律强制性规定而归属无效。而在受托人为民间主体尤其是自然人的情形，由于现行法律、行政法规并未对其从事委托理财活动作出禁止性规定，且依据行政许可法等相关法律之精神，将委托理财认定为金融机构专营或特许经营的依据并不充分，因此，对金融机构之外的自然人、法人及其他组织从事的委托理财业务，不宜轻易认定合同无效。

“尤其自然人之间的委托理财行为虽然范围较广且数量不少，但因其过于分散尚不致对金融市场产生不良影响，因此只要其不违反民法通则、合同法以及国家金融法规的禁止性规定，尊重当事人意思自治即应受到尊重，其委托理财合同亦应认定有效。”但以下几种情形法院一般会认定合同为无效。

1、同一自然人在同一时期内，吸引大量不同客户的资金进行委托理财，其行为可认定为该自然人正在将这种理财行为转变成一种长期的、职业性的经营行为。一旦出现这种情况，就意味着自然人绕过了国家规定和监管，吸取大量资金，成为个人性质的金融机构，这显然是违背公序良俗和法律法规的强制性规定而不被法律认可的。广东省高级人民法院（2020）粤民再251号民事判决书，就是根据这一原则否定了该案中自然人之间的委托理财合同的效力。

2、证券公司、信托投资公司等金融机构及其分支机构、其他企业法人，委托自然人进行投资理财的。就经纪类证券公司而言，其委托自然人理财之行为不仅超出了其核准的业务范围，亦构成向客户融资之行为；就综合类证券公司而言，其行为亦构成向客户融资之行为；就信托投资公司而言，其委托自然人理财行为不仅违反核准的经营范围，而且依信托制度设立之目的，其应恒处于受托人地位；就其他企业法人而言，其不委托有资质的证券公司等金融机构法人却委托风险承担能力极弱的自然人从事理财活动，明显违背交易常理，多属违规入市投机行为，会对正常的金融市场秩序造成冲击，损害公共利益。有鉴于此，根据最高人民法院司法解释关于“当事人超越经营范围订立合同，人民法院不因此认定合同无效。但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外”之规定精神，以及现行民法典规定之“损害社会公共利益”合同无效情形，应认定合同无效。

3、受托人属于金融行业从业人员时，则应对受托人有无违反从业禁止性规定进行审查。根据《中华人民共和国证券法》第四十条第一款规定“证券交易场所、证券公司和证券登记结算机构的从业人员，证券监督管理机构的工作人员以及法律、行政法规规定禁止参与股票交易的其他人员，在任期或者法定限期内，不得直接或者以化名、借他人名义持有、买卖股票或者其他具有股权性质的证券，也不得收受他人赠送的股票或者其他具有股权性质的证券”；第一百三十六条第二款规定“证券公司的从业人员不得私下接受客户委托买卖证券”。典型案例为北京市海淀区人民法院(2021)京0108民初29015号案，法院根据这一禁止性规定判决认定原被告之间的委托理财合同无效。

4、若受托人为非金融机构，则应着重对其接受委托的内容及经营资质、主体资格、经营范围等进行审查。自2021年6月27日起施行的《理财公司理财产品销售管理暂行办法》明确规定未经金融监督管理部门许可，任何非金融机构和个人不得代理销售理财产品。典型判例为上海市第一中级人民法院（2020）沪01民终1847号，该案最终法院以受托人为非金融机构时从事受托理财业务不得超出其经营范围、不得违规从事禁止经营、限制经营及特许经营业务这一规定认定合同无效。

（二）合同内容方面

民间委托理财合同通常会有两个核心条款，一是收益分配条款，即双方按照一定的方式或比例来分配投资收益；二是保底条款，即受托人保证其理财活动保本保息、保证本金或只承担一部分的亏损，使委托人不承担或者少承担投资理财的风险。在双方签订委托合同时，投资理财有可能带来的巨大收益使得这些条款会令委托人对合同的未来充满信心和期待，一旦理财出现亏损，受托人就有可能需要按照合同约定向委托人返还已产生的投资本金和利息，这也是双方有可能产生纠纷的关键所在。

目前的学界和实务界专家学者研究的重心大致都放在对保底条款的类型以及保底条款对合同效力的影响上，主流的观点倾向于认定保底条款因表面明显违反公平原则以及有可能对市场造成的混乱消极作用而应归于无效，认为“委托理财合同保底条款具有极强的信用投机色彩，扭曲了证券市场正常的资源配置功能并且在不断放大二级市场的波动风险，显然对国家的宏观经济、金融体系的稳定会造成很大程度的不利影响。”“如果法律确认保底条款有效，将在证券市场出现个体理性导致集体非理性的局面，扩大整个证券市场的系统性风险。”但不可否认的一点是，现实中这种存在保底条款的民间委托理财合同大量存在，屡见不鲜，似乎在相当程度上表明其适应现阶段公众普遍的投资观念和公平理念。因此，我们有必要对合同的核心条款做更深一步的分析和研究，得出更加符合客观规律的准确判断。

1、合同条款之间的逻辑关系

从民事法律行为的概念界定上来讲，收益分配条款才是委托理财合同真正的必备核心条款，这一条款显示了合同双方最原始的、直接的合同目的和预期，即对高风险投资的利益最大化追求。委托人和受托人在这一点上不管从主观还是客观方面都达成了高度的一致，我们没有任何理由去怀疑他们内心的真实意思表示。根据收益分配的具体约定，可以为清晰划定委托理财的合同边界找到最初的判断依据，我们同时也可以从这个角度出发尝试去界定委托理财行为与一般民事代理行为的根本不同之处。虽然民法典对于代理行为的相关定义和描述似乎显得比较宽泛和笼统，但有现实意义并可供我们进行有效果的对比分析的民事代理行为不管从民事行为主体还是权利义务内容方面来看其范围都是比较有限的，从这一点来说委托理财的法律涵义其实远远超过了一般民事代理的范畴，而通过我们对双方的合同目的进行分析不难发现委托理财合同与借贷合同在某些合同要素上其实更加接近，这也许是实践中许多法律工作者一直在观点和思路上存在偏差的根本原因。实际上，抛开委托理财其他合同要素而把其仅仅定义为一般民事委托代理行为，首先不能解决合同的实质性公平问题，进而无法有效地解决纷争，长远来看这种处理方式也并不能对我们的法制建设做出任何有意义的贡献。

在合同双方对共同的合同目的达成一致确认后，下面的问题自然就是风险的承担，于是就出现了保底条款。现实中的保底条款有保证本金、保本保息、本息加固定收益等等类型。从正面来讲，保底条款是合同双方以意思自治的合法形式对受托行为设定的一种激励制约机制，而从另一角度看，这一条款其实也是“对投资理财风险的再分配，将本应属于投资人自负的投资风险转嫁给负责理财技术操作的一方承担。”可以确切肯定地说，达成一份委托理财合同这是必须存在的两个问题，而合同真正要解决的问题或者说要确认的民事法律关系事实上也仅有这两个。

可以这样理解，收益分配条款和保底条款就如同硬币的两面，共同辩证地构成了委托理财合同的核心。收益是双方共同的原始追求，而保底则在均衡双方权利义务关系的前提下对双方可能要承担的亏损提供了一种基于双方内心真实意思的保证，事实上我们根本无法把这两个条款分割开来区别处理。目前理论界的注意力往往都是集中在保底条款有可能对社会经济带来的消极影响，而往往忽略了其产生的根本原因和内在逻辑，给我们的司法实践带来了一定的困扰和混乱。我们要理解保底条款表面看似带来的对公平原则的违背，就要注意到收益分配条款是如何辩证地导致保底条款的产生。

现实的合同事实中，委托人往往有一定的资金基础但对投资理财一般都缺乏足够的专业知识和素养，而受托人则一般都是具有相当的理财知识和丰富的投资经验，故而在双方达成合同意向但尚未产生任何盈利的初期，此时委托人其实是承担了合同的全部风险，而做为民间主体的受托人除了能给委托人美好的合同预期之外并不能提供任何有实质性意义的合同保障。委托人为了均衡自己的合同权利，只能以附加保底条款、增加合同义务的方式对受托人明显扩张的合同权利加以制约和限缩。“在委托理财关系中，由于委托人专业知识的匮乏和合同约定由受托人全权负责等原因，受托人的独立意志和受托权限都得到了极大的扩张。其在享有较大权力的同时，根据权责一致的原则，当然应当负有较大的责任。”从整个合同过程来看，保底条款必然与收益分配条款共同构成委托理财合同的核心内容，二者共同构成了一个完整意义上的民事法律行为，认定保底条款无效必然导致合同实质上的不公平，进而影响到整个合同的效力。在(2018)最高法民申4114号郑华与简先书民间委托理财合同纠纷再审一案中，最高院最终裁定认为，虽然证券法规定证券公司不得对客户证券的收益或损失作出承诺，但受托人为自然人时，并不受这一规定约束。且由于受托人未投入本金却能获得高额回报、自身资金不受损失等情形的存在，其作出的保底承诺的存在使得双方之间的权利义务不会严重失衡，不违背公序良俗和法律规定。因此保底条款有效，委托理财合同有效，而一旦理财活动产生损失，应由受托人根据合同约定弥补委托人受到的亏损。

在受托人不能提供任何实质性意义合同保障的背景下，合同双方对利益的盲目追逐才是双方全部法律关系以及可能产生的纠纷形成的最根本原因。但从整体来看，证券、期货等虚拟市场的投资高风险、高收益的特点也是固有的，我们没有理由质疑委托人自主的投资行为，从单纯的合同角度出发也就没有理由去否认委托理财合同的效力。在相当部分民间委托理财案件具体的审理中，虽然法院最终都认定保底条款乃至整个合同无效，但为了解决纠纷不得不以过错的理由重新划定双方的责任，从民法原理上讲事实上这等于变相承认了合同的效力，最后只是否认了案由或者说是合同的某些具体条款。这种处理方法首先在准确划定双方过错方面因合同本身的复杂性而不可避免地具有相当的难度，导致法官极有可能还是只能从合同双方对于投资账户的控制权做出模糊的判断，于是整个审理过程依然没有脱离委托理财法律关系的核心范畴而陷入自相矛盾，这对我们理清思路其实是毫无建树的。

2、合同的边界

在明确了民间委托理财合同的核心要素之后，保底条款的具体约定其实决定了合同的根本性质。现实中的保底条款主要有保证本金不受损失、保证本金损失上限、保证本息以及保证本息加固定收益几种类型，通过对其进行对比分析我们可以清晰地发现收益分配条款和保底条款的直接相互作用，以及不同约定的情形下合同性质的微妙变化。

在保本保息以及保证本息加固定收益的合同场合里，受托人在合同到期后无论投资是否获利都需要向委托人返还本金并支付固定收益，这反映出委托人缔约合同的目的和预期即纯粹追求资产的固定本息回报，而对受托人管理资产行为及收益后的分成并无期待。此种情形下的委托理财与通常的借贷关系并无二致。例如江苏省高级人民法院曾于2004年发布关于审理委托理财合同纠纷案件若干问题的通知，其中第二条指出，当事人在合同中约定，由委托人向受托人交付资金，受托人自行开设证券账户进行证券交易，委托期限届满后由受托方向委托方返还本金并支付固定回报，或除支付固定回报外对超额投资收益约定由委托人与受托人按比例分成的，应认定双方成立以委托理财为表现形式的借贷关系，并以借款合同纠纷确定案由。该通知这一点主要试图从合同的外在表现形式出发，只要是受托人自行开设证券账户进行证券交易的一律认定为借贷关系，这种处理方式长时间以来已经被大量的实务经验所否定。根据最新的法释〔2023〕13号最高人民法院关于适用《中华人民共和国民法典》合同编通则若干问题的解释有关合同的效力第十五条的规定，人民法院认定当事人之间的权利义务关系，不应当拘泥于合同使用的名称，而应当根据合同约定的内容。当事人主张的权利义务关系与根据合同内容认定的权利义务关系不一致的，人民法院应当结合缔约背景、交易目的、交易结构、履行行为以及当事人是否存在虚构交易标的等事实认定当事人之间的实际民事法律关系。从更深层次的角度来讲，由于在此种情形里委托人实质上放弃了对民间委托理财合同高风险背景下的高收益的盲目追求，相应地也就无须再承担权利以外的义务，而应由受托人独自承担投资亏损的不利后果。因此这种类型的保底条款足够使整个合同的性质发生变化，导致合同应被认定为以委托理财为表现形式的借贷合同。具有参考价值的一则判例为（2018）最高法民终343号，最高院最终以本案真实法律关系不符合共同投资、共同经营、共担风险、共享收益的合伙关系法律特征，而认定其为民间借贷法律关系。

在具体案件的审理中，一旦合同最终被认定为借贷合同，那么隶属于委托理财合同的其他要素，诸如管理资产的交付方式、受托人从事投资管理的名义、委托人的控制权、受托理财行为是否存在过错以及投资亏损的时间节点和数额认定等在法律层面都失去了意义，法院此时审查的重点应仅是双方对于利息以及固定收益的约定是否过高。在最新有关民间借贷的司法解释背景下，实务中一般会参考中国人民银行同期贷款利率做为利息的标准。

通过对比分析可以明显的看出能够与真正的民间委托理财法律关系形成对应的保底条款只能是在保证本金不受损失或者保证本金损失上限的基础上委托人与受托人约定共同参与收益分成的情形之中。相比较于保本保息以及保证本息加固定收益，在这些合同场合中委托人并不能满足于固定的利息回报，转而把目光投向高风险基础上的高收益，二者唯一的实质性区别即在于委托人对受托人合同权利的限缩程度，而我们对合同的公平性判定首先也是从委托理财合同的关键要素诸如委托人投资本金的方式和时间节点、双方对委托人银行账户的控制权等入手去对双方承担合同风险的大小做出判断，进而确定发生亏损后双方应该承担的责任。从这个意义上说，在受托人自由意志的基础上，我们似乎无法对委托人对于合同权利范围的选择做出任何否定性评价，而在受托人的独立意志和受托权限都得到了极大的扩张的情形下，对其附加相对委托人更为严厉苛刻的合同限制和责任承担才能真正有效地控制双方对利益追求的盲目。

我们可以从另一角度去更加深刻地理解民间委托理财合同中有别于一般比较常见、简单的民事合同双方对于风险承担的约定。在相当部分的民间委托理财合同纠纷中，发生亏损后受托人都向委托人另行出具了承诺，承诺对亏损及利息或者佣金进行全额补偿，而在上海市第二中级人民法院2023年4月的一则典型判例中，法院在组织双方对真实亏损数额进行确认后，最后认定这种与实际亏损并不违背的承诺“并非系对双方委托理财关系存续期间的保本承诺，而是基于亏损的事实所作的赔偿承诺，且该承诺没有任何合理的理由可以被证明不是承诺人的真实意思，或者具有任何无效或可撤销的事由”。这个结果可以在很大程度上反映出此类承诺的根本性质，首先是其并不属于合同的组成部分，而是对合同条款的确认；其次该承诺更进一步地揭示出合同双方内在的权利义务关系，印证了民间委托理财合同法律关系貌似独特的风险承担约定的合理性。

3、合同有效的现实基础

在（2021）粤01民终25284号何倩兰与邓仲仪民间委托理财合同纠纷一案中，广州市中级人民法院二审判决首先认定本案受托人不属于《中华人民共和国证券法》第一百四十四条、第一百四十五条所规定的不得从事代客理财、承诺收益的证券公司及其从业人员等特殊主体，而法律对特殊主体行为的限制性规定，不能直接类推适用于非特殊主体，故不存在因违反前述规定或其他法律、法规强制性规定导致合同无效的情形。其次本案涉及的合同履行方式为受托人使用委托人账户内的自有资金为其进行证券投资，不涉及国家利益，亦不存在利用配资进行高杠杆交易等危害金融市场稳定和社会公共利益的情形。本案中委托人并非来自于社会不特定对象，受托人亦非主要以委托理财利润收益为收入来源。因此，故案涉保底条款未侵害国家利益，未达到扰乱金融市场秩序、损害公共利益的程度，且不存在违反公序良俗的情形。最后，本案双方当事人民事地位平等，且均非在市场上取得垄断地位的主体，双方在确定交易主体时存在充分的选择权，双方对于是否订立委托理财合同以及合同的具体条款均享有充分的表意自由与缔约自由，达成的条款应当有理由被认为是自主磋商、审慎决策的结果，是自愿原则和民事主体意思自治原则的体现。这一判决结果充分地考虑到了民间委托理财合同产生的社会经济背景，深刻地把握住了民间委托理财合同的核心法律关系，对今后的司法实践能够起到很好的判例指引作用。

从客观的角度来说，委托理财首先作为一种社会现象是基于我国市场主体投资和证券市场发展的需要而产生的。实践中典型的民间委托理财合同具有与一般的委托或信托合同明显不同的本质特征，即受托人承担民事责任首先并非以过错为必要条件，这一点我们通过对合同条款之间的逻辑关系分析已经进行了阐述。而金融领域的委托理财与现实生活中的其他投资行为也有明显的差异，是对证券、期货等虚拟市场的投资，具有高风险、高收益的特点。考虑到合同本身所具有的资金融通、资金管理等复杂性功能，我们其实并不能简单地用民法典所规定的任何一种有名合同去套用，现实生活中这种附加保底条款的民间委托理财合同屡禁不绝、大量存在的现象也要求我们应当因势利导地适时调整法律政策去加以规范。其次，本着民商法“法无禁止即自由”的基本原理，只要不违反法律和行政法规的强制性规定，相关民事主体就可以通过合同约定自由设定自己的权利和义务。在合同双方对于风险承担有着明确认识并达成一致的情况下，随意动用公权力对民事合同的效力进行肆意的调整也会对维护社会最基本的诚实信用原则造成严重的负面效应。

六、法律责任的承担

在民间委托理财合同纠纷的法庭审理中，保底条款和合同的效力、亏损数额的认定以及责任的承担是双方三个最基本的争议焦点。具体审理过程中，法官往往先从亏损数额的认定入手，通过对投入本金的时间点和方式、佣金或者劳务费用的支付、投资产生收益和亏损的大概情况等进行梳理和调查，按照时间的先后顺序顺藤摸瓜一步步地确认合同的细节要素，最后再整体认定合同的效力以及责任的承担。

（一）盈余分配和亏损承担

绝大多数的民间委托理财合同纠纷发生在投资亏损的场合，合同双方极少会由于收益的分配而产生严重的争议。但在现实的合同事实里，因为投资收益的不确定性以及双方共同受到利益驱使而产生的冲动和盲目，委托人和受托人往往对合同期限都没有明确的约定，这导致在相当部分个案的合同履行过程中双方因理财效益良好而先行分配部分收益，直至出现严重的亏损才发生争议，出现需要同时处理前期盈余分配和最终亏损承担的情形。

在上海市第一中级人民法院2022年02月17日发布的《民间委托理财合同纠纷案件的审理思路和裁判要点》中，基本确认了以委托人实际交付的委托资产与金融性资产当日市值总和以及控制权实际转移回委托人的委托资产与金融性资产当日市值总和两个资产交接时间点的资产总额作为计算基数，用二者的差值作为投资盈利或者亏损标准的计算方式，这种确认方式经过大量实践验证其实也是大多数法院认可并采纳的一种标准。在具体的确认过程中需要注意以下几个问题。

1、资产交接时间点的确认

为了得到确认亏损的准确数额，法官首先需要认定两个计算基数对应的交接时间点。对于委托人实际交付委托资产的时间点一般没有争议，基本都是以委托人第一次投入本金的时间为准。有可能产生争议的地方在于因双方没有约定明确的合同期限，导致双方因投资亏损产生纠纷的状态很可能不是基于一个具体的时间节点，而是呈现出一种信任逐渐塌缩的连续的过程。在相当部分的个案中，虽然严重的亏损已经发生，但委托人并没有全部地收回争议账户的控制权，甚至明允或者默许受托人继续进行理财操作。综合考虑到合同生效的背景、合同双方对投资账户的控制权和双方有可能存在的严重过错，实际上对于委托资产转回委托人时间节点的认定并没有固定的标准。相当部分的合同事实中，严重亏损发生后受托人都以口头或者书面的形式对委托人做出了赔偿承诺，此时不管承诺的赔偿数额是不是符合客观的真实数字，做出承诺的时间点一般都可以毫无争议地作为委托资产控制权实际转移回委托人的时间节点。而在另外一些合同的履行过程中，这种可以作为时间节点支撑的赔偿承诺却并不存在，这个时候法官只能在向双方当事人释明的基础上组织双方确定委托资产控制权实际转回委托人的明确时间点，这里交接的委托资产既包括委托理财剩余的资金、金融性资产，也包括委托人交付的一切银行账户、证券账户等。在受托人对账户控制权非常有限的合同情形中，这个时间点确定的过程可能会相当的漫长和具有难度，双方都会提供大量的谈话记录和银行转账记录等证明来为自己提供时间点上的支撑。

2、先行收益分配的处理

在合同履行过程中，双方往往会因理财效益良好而先行分配部分收益，那么这部分收益亦应计算在理财收益总额中。对于双方因收益而产生的纠纷来说，这一点很容易理解。值得注意的是现实中绝大多数因亏损而产生争议的合同场合，此时如果不能正确合理地处理先行支付的佣金就有可能出现错误的结果。我们不妨以数字做一下最简单的举例证明：站在委托人的立场上，假设投入本金100万，先期盈利30万后按事先约定支付10万佣金，此时账户剩余120万；然后出现亏损25万，双方发生纠纷，此时账户剩余95万，按照两个基数差值的计算方式得出最终亏损为5万，那么受托人承担5万元亏损后等于还是赚取了5万元的佣金，这个明显是不符合常理的错误的计算结果。所以正确的逻辑仍然是应把先行分配的部分收益统计入控制权实际转移回委托人的时间节点对应的计算基数，然后再计算差值才能得到符合客观事实的正确结果。这个最后体现在判决或者调解结果中，即为发生纠纷后受托人可能需要向委托人返还部分收益分配或者佣金。

另一个值得注意的问题是对先行分配收益的性质的认定。在部分合同中，双方不仅约定了投资产生盈余后按照固定比例进行分配，同时约定了无论盈亏委托人都要向受托人支付固定的劳务费用。在另一部分合同履行中，因双方没有明确规范的书面约定，甚至经常出现受托人陆续向委托人借款用作抵扣佣金的情形。对于支付劳务费用的情况，如果该费用的数额最后被认为是合理并且适当的，那么本着尊重当事人意思自治和诚实守信原则这部分费用我们似乎可以在收益的计算范围内予以排除，但就委托理财合同双方的合同目的和承担的风险而言，劳务费用与盈余分配在根本性质上其实毫无区别。这一点在因投资亏损发生的纠纷中可以得到明显的体现，虽然很多法官认为劳务费用应该与盈余分配区别对待，但同时认为“该费用与受托人可分配的盈利共同构成了受托人的可得利益，利益总和应当具有上限，因此，在计算受托人可分配理财盈利的具体数额以及衡量受托人所获收益的比例是否适当时，应当将委托人已向受托人支付的劳动报酬考虑在内。”在存在受托人陆续向委托人借款用作抵扣佣金情形的纠纷中，双方需要围绕借款的时间、理由等提供大量的口头或者书面证明，而法院出于惯常滞后的立案受理原则一般很可能会将委托理财和借贷分作两案，在审理过程中为了查明事实不可避免地又要两案交叉处理，这实际上带来的是诉讼的阻碍和资源的浪费，不利于提高审判的效率。

3、亏损范围的限定

委托资产的亏损范围应当以实际亏损为限，不包括可得利益的损失。这里的可得利益，通常理解为在最终造成亏损的前提下有可能在亏损前出现的投资盈余。例如笔者曾代理过的一则民间委托理财合同纠纷，委托人于2017年陆续投入本金280余万，受托人托管近两年后2019年年初由于理财效益非常良好账户资产峰值一度达到370余万，但由于股票市场出现严重波动在2019年年底出现巨额亏损，委托资金最后只剩下150余万。受到各种比较主观的因素的影响，受托人通过微信聊天的方式向委托人承诺赔偿220万，这个数额经过法庭调查核实最后确认是委托人认为统计自己的亏损应以曾经的资产峰值数额370万作为计算的基数，这对受托人来说显然是不公平的。

（二）合同双方过错的认定

过往的许多判例中法院最终都认定保底条款乃至整个合同无效，根据《民法典》第157条规定，民事法律行为无效后，行为人因该行为取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方由此所受到的损失；各方都有过错的，应当各自承担相应的责任。在投资产生严重亏损的前提下，此时认定过错就成了法院唯一可以化解矛盾、解决纠纷的处理方法。在这种情况下，法院大多会按照双方当事人的过错程度对亏损进行分担，其中，当事人对投资交易账户的控制程度是法院认定亏损分担的重要因素。例如在（2018）粤03民终14568号、（2019）粤03民终5346号案例中，因受托人对股票交易账户拥有完全下单操作权，而认定受托人承担主要过错责任；在（2019）粤03民终13205号案例中，因委托人对于账户亦具有一定的控制权，法院最终酌定委托人应自行承担一定责任。基于委托理财合同双方风险承担的特殊性，法院往往为了平衡委托人和受托人明显不对等的合同权利而不得不先入为主地以受托人在委托理财合同的订立过程中起到主导作用将其作为认定过错的主要审查对象，这种陷入自相矛盾的法庭调查也不可避免地会出现事实认定上的偏差。

而在认定合同以及保底条款有效的前提下，我们可以参考民法典有关民事合同违约责任的相关规定，即严格责任原则和过错责任原则并存，以严格责任原则为主，兼采过错责任原则为辅的归责原则来确定民间委托理财合同纠纷中法律责任的承担。现实存在的合同事实中，受托人存在的过错或者违约的行为主要包括：未按照合同约定的投资范围或者对象进行投资、未尽到审慎注意义务、未对委托资产进行妥善恰当的管理、擅自挪用或侵占委托资产以及其他违反合同约定或法律规定的行为，而委托人存在的过错行为可能是没有及时按照合同约定交接账户或者约定的委托资产、合同履行过程中擅自变更账户密码对受托理财行为造成严重不良影响以及在知晓受托人操作不当后是否及时采取措施防止损失的进一步扩大等。若双方存在上述违约或者过错行为，法院一般应根据行为的严重程度及对亏损后果的影响大小，以合同约定为原则，认定双方应承担的法律责任。

（三）举证责任的分配

关于举证责任分配值得讨论的问题存在于因投资亏损产生纠纷的合同场合。在民间委托理财合同纠纷的法庭审理中，根据民诉法关于举证责任分配的一般原则，由委托人对合同基本事实和亏损数额进行初步举证这个一般没有任何争议。问题出现在受托人存在主观过错，需要举证证明过错及其与亏损之间因果关系的纠纷场合，首先委托人将资金等金融性资产交由受托人进行理财投资通常是基于对受托人专业知识、技能和信息的信赖，资本运作和升值基本上是由受托人操作，而委托人通常对受托人的操作行为很少加以限制；其次受托人在掌握着委托资金和全部交易记录的情况下，与委托人相较而言其完全处于信息优势地位；最后再加上受托人相对于委托人对证券、期货业务具有着更强的专业知识和技能，因此在现实中要求委托人对受托人的过错及其与投资亏损之间的因果关系承担举证责任首先很困难，其次也是既不公平又不合理的。实践中，大多数的法院也认可在民间委托理财合同纠纷案件的审理中对于这个环节应当依据过错推定的原则，即采取举证责任倒置的方式由受托人对理财操作的细节和发生亏损的原因进行举证证明自己不存在过错或者过错与亏损之间不存在因果关系。

四、结语

目前，民间委托理财合同纠纷正在日益增加，如何认定民间委托理财合同的效力成为纠纷解决过程中的重要节点。而我国在理财活动方面的法律大多针对金融机构及其人员，对民间委托理财方面较为缺乏，导致各地法院对此类纠纷都出现不同的观点和判决，律师在代理过程中也无法找到切实的、具有权威性的法律支撑。随着民间委托理财活动的不断增加，缺少针对性的、专项的法律依据这一问题将会越发突出，在此期待这方面的立法和司法活动可以得到进一步的完善。

参考文献：

1、高明尚：《关于审理证券、期货、国债市场中委托理财案件的若干法律问题》，刊登于《人民司法》2006年第6期，并连载于2006年5月29日、6月5日、6月12日的《人民法院报》。

2、李永祥主编：《委托理财纠纷案件审判要旨》，人民法院出版社2005年1月版，第116-117页。

3、徐子良：《委托理财案件法律适用难点辨析》，《法律适用》，2011年1月。

4、李麦颀：《民间委托理财合同中保底条款的效力认定及责任承担》，2023年7月发布于“至正研究”。

5、郭佳：《审理委托理财合同纠纷案件的若干问题研究》，2011年11月30日发布于成都法院网。