近日，一则“20万元买直播带货仅卖出456元，法院判决服务费用需退还”的新闻引起热议。苏州市虎丘区人民法院审理了一起有关网络直播服务合同纠纷，因看中某文化传媒公司的账号粉丝量巨大，原告某商务公司与被告某文化传媒公司签订《直播推广服务合同》，约定文化传媒公司安排主播，为商务公司生产的修护霜进行直播销售推广，基础服务费用为20万元。文化传媒公司保证修护霜实际销售金额达50万元，如未实现该销售金额，需退还等比部分的基础服务费用。合同签订后，商务公司按约支付了服务费20万元。然而，通过文化传媒公司的直播，该修护霜仅销售了两笔，销售金额共计仅456元。巨大的心理落差下，商务公司诉至法院，要求退还服务费用20万元，最终法院判决文化传媒公司退还服务费199817.6元。

如今直播经济如火如荼，MCN机构遍地开花，快速发展的MCN机构只注重盈利而忽略了经营风险把控。用工风险存在于任何一家企业，但由于直播行业的特殊性，该风险尤其需要予以注意。

我们来看一则真实案例：2016年8月1日，脉淼公司（甲方）与王某（乙方）签订《主播合同》一份，约定甲方为知名的游戏直播平台，乙方为王某，乙方愿意与甲方进行深度合作，甲乙双方经友好协商，双方自愿在上海浦东新区签订如下合作合同：1、自本合同生效之日起甲乙双方即成立平等的合作关系，合同期间乙方在甲方运营的全民tv直播平台进行全民星秀解说。乙方在全民tv解说平台每月有效直播时间不低于90个小时，每月直播天数不低于20天。2、合同履行期为1年，自2016年8月1日至2017年7月31日。3、乙方在按照合同的要求完全履行其义务且没有给甲方造成损失的情况下，甲方应按以下方式支付费用：（1）合作费用为每月3,000元，每月最低有效直播时间为90小时，当月合作费用将于次月15日前支付给乙方；（2）甲方按乙方主播获得的甲方平台运行道具向乙方支付分成，在甲方平台上乙方主播获得的运营道具所应对的人民币金额扣除坏账、第三方支付渠道成本、ios及android等第三方平台成本及其他营销成本后甲方的实际收入，分成比例为甲方实际收入的50%，当月分成将于次月25日前支付乙方。4、未事先取得甲方的书面同意，乙方不得为甲方指定范围之外的游戏进行解说，不得以非甲方认可的名义进行解说，不得在其他平台进行游戏直播。5、由于全民tv是国内知名的游戏直播平台，甲方作为运营商安排乙方进行游戏解说需要耗费大量的资源，投入大量的人力、物力、财力，才能提供游戏直播平台给乙方从事游戏解说工作。因此，乙方特此承诺：在本合同约定期限内，任何情况下，如违反该协议约定要求提前终止协议或与第三方签订合作协议的，或违反本合同约定的保证和承诺，或根据本合同约定属于严重违约的，乙方应返还因本合同所得的全部费用及收益，并向甲方支付违约金300,000元。6、除非本合同另有明确规定，需要发往合同各方的通知将必须是书面形式，并且如果按照合同首页的地址或电子邮箱发送给另一方将被认为是完全履行了发送和接受的责任：（1）如果人工寄送，需要接收确认；（2）如果使用电子邮件形式传送，自该邮件到达对方系统之时；（3）在由包括顺丰快递等知名快递公司或者邮政快递等寄送后的三个工作日后。《主播合同》签订后，王某在脉淼公司经营的全民tv平台进行娱乐直播。王某在全民tv平台直播至2017年4月6日。期间，脉淼公司向王某支付了2016年8月至2017年2月期间合作费用共计19,271.60元和礼物分成62,104.20元，共计81,375.80元。从2016年11月开始脉淼公司支付王某的合作费和礼物分成的实际支付时间较《主播合同》约定的支付时间有半个月到一个月左右的迟延。2017年3月的合作费和礼物分成，脉淼公司至今未支付给王某。2017年4月13日开始，王某在另一家公司运营的虎牙直播平台进行直播。2017年4月18日，脉淼公司以快递的形式向王某寄送了律师函，主要内容为：2017年4月13日，脉淼公司发现王某未经脉淼公司事先书面同意，擅自在另一家公司运营的虎牙直播平台进行节目直播，经脉淼公司劝说后，王某仍不履行《主播合同》约定的义务，继续在虎牙直播平台进行节目解说直播。王某的行为已严重违反《主播合同》的有关约定，侵害脉淼公司的合法权益，现要求王某在收到本《律师函》之后立即停止在虎牙直播平台的违约直播行为，继续履行《主播合同》。王某收到上述《律师函》后，并未停止在虎牙直播平台的直播行为。2017年8月7日，脉淼公司诉至法院，要求王某退还脉淼公司已经支付的合作费用人民币81,375.80元和支付违约金300,000元。就双方之间是否存在劳动关系，法院认为从合同目的而言，双方系具有合作共赢的目的，而非仅仅王某为了脉淼公司利益而付出劳务，双方在合同中也明确约定双方成立平等的合作关系。从合同的内容来看，王某可以自主决定直播内容、形式、在直播时间和场所上均有较大的自主空间，也无需遵守脉淼公司公司的规章制度，双方对王某直播所得的收益按比例进行分成，故王某与脉淼公司之间明显不符合劳动关系的特征。双方签订的《主播合同》涵括了网络服务、演艺经纪、演出等多重内容，兼具经纪、演出、合作等多重法律关系，属于非典型合同关系，应适用《合同法》的一般规定、参照合同的经济目的及当事人的意思等对涉案合同进行处理（由于该案例系民法典生效前审理，故引用法律仍为《合同法》）。网络直播是近年来迅速发展的行业之一，主播作为核心人物与MCN机构之间是否存在劳动关系也是司法实践比较多的争议焦点。在不同法律关系下，主播与MCN机构所需承担的权利义务不尽相同，如若主播与MCN机构是劳动关系，那么MCN机构需根据《劳动法》《劳动合同法》等法律法规承担用人单位法定义务。很多MCN机构忽视了劳动相关法律法规，结合流量高的主播收入不菲，双方发生争议后给自己带来了诸如支付双倍工资、违法解除赔偿金、高额加班费或应休未休年休假工资等损失。

那么，如何规避上述用工风险，如何避免明明为合作关系最后却被认定为劳动关系？这就要从劳动关系本质上进行分析。劳动关系是双方当事人通过合意由劳动者一方提供劳动、用人单位一方给付报酬所形成的具有经济、人身从属性的权利义务关系。原劳动部的[2005]12号文件规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。通过该规定可以看出，劳动关系的核心是劳动的地点、内容、方式、过程以及在即便无工作但劳动关系仍然存续的情况下，还需受到用人单位的约束，约束的方式既包括规章制度，也包括具体的管理行为，它与其他交易关系最核心的区别在于具有经济、人身从属性。故而MCN机构在与主播达成合作意向后，双方首先在签署合作协议时切勿在协议中表述主播需遵守MCN机构的劳动规章制度，遵守考勤、考核、休假等制度等，要明确表达双方为平等的合作关系。其次在收入分配上，需要建立了风险共担、利益共享的分配机制，即便有保底收入，保底收入也仅是双方合作方式的一种保障和激励措施，并不能作为主播收入的主要来源。